Salariés, fonctionnaires : que faire si votre patron refuse le télétravail ? – Capital.fr

S’il est désormais organisé sans difficulté dans la majorité des grandes entreprises, le télétravail est encore loin de faire l’unanimité du côté des petites et moyennes entreprises. Manque d’équipement, absence de cohésion d’équipe, frein au dialogue… Les arguments utilisés par les employeurs frileux à l’idée de mettre en place du télétravail sont nombreux. Il a pourtant été rendu obligatoire, depuis le 3 janvier dernier et pour une durée de trois semaines, par la ministre du Travail, Elisabeth Borne. Et ce, à raison de trois jours par semaine, voire quatre au sein des entreprises où sa mise en place est possible. La fonction publique est logée à la même enseigne, selon les annonces de la ministre de la Transformation et de la Fonction publiques, Amélie de Montchalin, faites le 27 décembre dernier sur son compte Twitter.

Instaurées dans le protocole sanitaire du ministère du Travail pour les entreprises privées, ces mesures ont pour le moment valeur de recommandations. Les entreprises n’ont, en effet, pas l’obligation légale de recourir au télétravail. “​​Pour autant, cela ne signifie pas que l’entreprise ne risque aucune sanction aujourd’hui”, souligne Audrey Pascal, avocate au barreau de Limoges, docteure en droit du travail et de la protection sociale. Car en application de l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur a l’obligation d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des salariés. S’il ne veille pas au respect des gestes barrières et qu’un cluster de cas de Covid-19 se forme au sein de son entreprise, l’employeur peut être tenu pour responsable. “C’est un jeu : les employeurs qui ne souhaitent pas déployer le télétravail ont le droit, mais ils doivent prouver qu’ils ont pris des mesures sanitaires”, détaille Corinne Metzger, avocate spécialisée en droit du travail.

Même ambivalence du côté de la fonction publique. Si la mise en place du télétravail est dite “obligatoire” pour au minimum trois jours par semaine, dans les faits, la décision de rendre ou non un poste télétravaillable reviendra aux employeurs publics. “Ce sont les ministères, les administrations centrales ou encore les collectivités territoriales qui vont définir les postes faisables à distance : certains vont devoir rester sur place pour assurer les services, d’autres vont pouvoir travailler de chez eux”, indique Marie Cochereau, avocate spécialisée dans le droit public. Face à ces règles finalement peu précises et au caractère arbitraire des décisions prises, il peut arriver que certains salariés et agents publics se sentent lésés de ne pas pouvoir télétravailler.

Les recours des salariés du privé

Si une entreprise refuse d’accorder des jours de télétravail à ses salariés alors que leurs tâches quotidiennes sont réalisables à distance, les travailleurs craignant pour leur santé peuvent en premier lieu solliciter, s’il y en a un, le CSE (comité social et économique) de leur entreprise. Les représentants des salariés pourront alors saisir l’inspection du travail, qui interviendra dans un délai plus ou moins long selon le nombre de demandes à traiter. S’il n’y a pas de représentants du personnel dans votre entreprise, vous pouvez contacter directement (et anonymement) l’inspection du travail. “L’inspecteur se rend dans l’entreprise, et s’il constate que rien n’a été fait pour assurer la santé des salariés, il peut mettre en demeure l’employeur de prendre les mesures adéquates”, détaille Corinne Metzger. Dans le cas où la situation n’évolue pas, l’inspecteur pourra signaler le cas au parquet, qui sera mis entre les mains d’un juge pénal pour “mise en danger de la vie d’autrui”. Et si le projet de loi sur le pass vaccinal est voté dans les jours à venir, l’inspection du travail pourra prononcer une amende allant jusqu’à 1.000 euros par salarié, dans la limite de 50.000 euros par entreprise ne respectant pas le protocole sanitaire.

Un salarié estimant que les risques qu’il encourt pour sa santé sont trop importants peut également exercer son droit de retrait. “Si l’employeur ne distribue pas de masque, n’espace pas les postes ou encore laisse manger les salariés tous ensemble dans la salle de réunion, le salarié peut arrêter de venir travailler en attendant que les mesures adéquates soient prises”, détaille Corinne Metzger. S’il décide d’exercer son droit de retrait, le salarié doit saisir le CSE ou l’inspection du travail dans les vingt-quatre heures. Durant le droit de retrait, les salaires sont dûs, et l’employeur ne peut en être exonéré seulement si le juge considère que le droit de retrait du salarié est manifestement abusif. Mais selon l’avocate spécialisée en droit du travail, les droits de retrait pour non-application du télétravail ont peu de chance d’aboutir. “Il faut vraiment qu’il y ait un danger grave et imminent. Si le risque est seulement lié aux transports en commun, cela ne devrait pas fonctionner : on ne peut pas considérer que l’ensemble de la population prend des risques en prenant les transports”.

Les recours des agents de la fonction publique

Première étape pour les fonctionnaires qui se voient refuser leur demande officielle de télétravail par leur employeur : le recours gracieux. “L’employé peut écrire à son supérieur hiérarchique pour se plaindre d’une décision injustifiée prise à son égard”, recommande Marie Cochereau. Les agents de la fonction publique peuvent également saisir le tribunal administratif dans un délai de deux mois : on appelle cela le “recours en excès de pouvoir.” L’inconvénient de cette solution : les délais peuvent être très longs, entre un et deux ans en fonction du tribunal administratif dont on relève. En parallèle, le fonctionnaire peut demander un référé de suspension, dont le délai de jugement peut être compris entre un et trois mois. “L’intérêt de ce référé est de faire suspendre la décision de l’administration jusqu’à ce que le juge puisse prendre sa décision”, explique l’avocate spécialisée en droit public. Et donc, dans le cas du télétravail, de ne pas se rendre sur son lieu de travail jusqu’à ce que la décision du juge soit rendue.

Mais encore une fois, depuis l’annonce d’un minimum de jours de télétravail obligatoire dans la fonction publique, les recours devraient être difficiles à déposer. Le télétravail se fait en temps normal sur la base du volontariat et se négocie : les deux parties discutent des modalités, de la récurrence, ou encore de l’équipement des employés… Pendant ces trois semaines de janvier où le télétravail est rendu obligatoire, ce n’est plus la négociation mais l’obligation qui prime. “Le télétravail est désormais contraint, donc c’est l’administration qui va déterminer elle-même ses besoins. Il va être très dur pour les agents de démontrer que l’appréciation portée par leur chef de service n’est pas la bonne”. Selon l’avocate, les juges ont généralement tendance à donner raison aux administrations et à les laisser libres de leur organisation.

Les agents de la fonction publique peuvent également se tourner vers leur commission administrative paritaire, une instance de dialogue social représentative du personnel. Ce type de commission se prononce sur les questions relatives aux carrières des agents, et peut donc être saisie par les fonctionnaires se voyant refuser le télétravail. “La situation sera présentée à la commission, qui émettra un avis et jouera son rôle d’instance de contrôle”, décrit Marie Cochereau. A noter que les avis de des commissions administratives paritaires pourront servir d’éléments probatoires si un recours devant le juge administratif a lieu, mais qu’ils ne pourront pas imposer à l’administration de changer ses décisions relatives au télétravail. “Ces commissions permettent avant tout d’informer les représentants du personnel des situations, et éventuellement de proposer des actions et des dialogues avec l’administration”, complète l’avocate.

Le principe d’égalité de traitement au travail

Enfin, les salariés ou fonctionnaires sont en droit d’attaquer leur employeur s’ils subissent ce qu’on appelle “une inégalité de traitement”, car les mêmes règles doivent s’appliquer aux salariés étant dans la même situation. “Si un salarié constate qu’un de ses collègues bénéficie de plus de jours de télétravail, alors que les conditions de travail et d’emploi sont identiques, il peut mettre en avant une rupture d’égalité de traitement”, détaille Audrey Pascal. L’affaire sera alors portée devant le conseil des prud’hommes. En revanche, il est possible qu’au sein de la même entreprise, certains postes soient considérés comme étant télétravaillables et d’autres non. Un nombre différent de jours de télétravail octroyés ne sera alors pas considéré comme une inégalité de traitement. “Si le télétravail n’est pas imposé dans la loi par le législateur, c’est qu’il se fait dans un cadre de proximité. Il n’y a que l’employeur, en dialoguant avec le CSE, qui peut définir les postes télétravaillables”, conclut Corinne Metzger.

>> Retrouvez notre série de podcasts sur le télétravail, ses bons et ses mauvais côtés

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